Dentro de la profunda revisión que la Comisión Europea está llevando a cabo de las normas que rigen el Derecho de la Competencia en la Unión Europea, uno de los temas más importantes es la revisión del marco que establece las normas sobre cooperación horizontal. Concretamente, las normas según las cuales los competidores europeos llevan a cabo acuerdos de cooperación para conseguir distintos objetivos de negocio. Esta semana, la Comisión Europea ha cerrado la consulta final sobre las propuestas de textos revisados de las actuales “Directrices de acuerdos horizontales y los Reglamentos de exención por categorías de los acuerdos de especialización e investigación y desarrollo (I+D)”, como resultado de las reacciones recogidas de la Industria tras dos años de distintas interacciones en modo de consultas públicas y workshops, así como de la reciente jurisprudencia.
Las propuestas revisadas suponen una mejora significativa en comparación con las actuales, ya que proporcionan más orientación y ejemplos en la consecución de los diferentes tipos de acuerdos de cooperación. También aclaran ciertos aspectos proporcionando más certeza jurídica y adaptan las actuales piezas legislativas a los retos surgidos por la economía digital y la transición verde. Sin embargo, todavía hay elementos relevantes que deben ser abordados urgentemente por la Comisión Europea con el fin de que las piezas legislativas sean capaces de dar respuesta a los retos del futuro y proporcionen plena seguridad jurídica en las nuevas formas de cooperación.
Una orientación flexible y preparada para el futuro en los acuerdos de compartición de redes móviles
Por primera vez, la Comisión Europea ha incluido orientaciones específicas de las condiciones sobre las cuales los operadores de telecomunicaciones deben llevar a cabo acuerdos de compartición de redes. La Comisión hace además un reconocimiento especial de la importancia de las redes de conectividad como un activo esencial para la digitalización y la economía digital, en la medida en que la calidad, la cobertura, la innovación y la rapidez del despliegue de la red pueden lograrse, entre otras formas, mediante el uso compartido de las redes. No obstante, los beneficios de la compartición de infraestructuras móviles van más allá de la reducción de costes y la mejora de la calidad: también ejercen beneficios medioambientales, como son la disminución de las emisiones y la reducción de la huella ecológica.
Las Directrices de acuerdos horizontales debidamente establecen que los acuerdos de compartición de redes deben analizarse caso por caso, acorde a las especificidades de los mercados nacionales y del acuerdo en sí. En cambio,las Directrices establecen principios y factores que no reflejan ni la evolución técnica de las redes, ni atienden a las realidades del mercado en la evaluación de los acuerdos de compartición de redes móviles.
Por un lado, la distinción tecnológica propuesta entre infraestructura pasiva, activa (o RAN) y acuerdos de uso compartido del espectro, sigue siendo aplicable a corto plazo. Sin embargo, las Directrices de acuerdos horizontales no tienen en cuenta la evolución de la tecnología en el futuro, en la que podrían surgir nuevas modalidades de uso compartido de la red. Por ejemplo, con la virtualización de las redes con 5G y 6G, esta diferenciación actual se quedará obsoleta. Esta diferenciación podría evolucionar aún más en el futuro en función de cómo se desarrollen las nuevas tecnologías, en las que todo girará en torno al software y en las que el hardware se convertirá en una commodity. Por lo tanto, la Comisión Europea debería adoptar un enfoque flexible a la hora de evaluar los futuros acuerdos de uso compartido de la red.
Además, el sesgo negativo adoptado por la Comisión en los acuerdos de compartición del RAN activo y del espectro, haciendo la presunción de que este tipo de acuerdos de compartición de red tienen más probabilidades de generar efectos anticompetitivos (especialmente negativo en el caso la compartición de espectro), pone en riesgo la capacidad y voluntad de las partes de llegar a acuerdos de compartición de redes. No debería presumirse que un determinado acuerdo tenga más probabilidades de ser restrictivo de la competencia únicamente porque las partes compartan infraestructura activa o de espectro, con independencia del grado de cooperación. Incluso si existiera el grado más profundo de compartición, mientras el núcleo esté separado, las diferentes porciones de red de los operadores podrían diferenciarse.
Por otro lado, los factores de alcance geográfico y la estructura de mercado ya no son aplicables para la evaluación de los acuerdos de compartición de redes. El primero, porque los operadores de redes han alcanzado el límite de emplazamiento -la extensión de la red es máxima (principalmente por las obligaciones de cobertura). El segundo, porque la naturaleza oligopolística del sector de las telecomunicaciones hace que sea relativamente fácil que las partes que comparten la red alcancen una cuota de mercado conjunta que supere el 50%. No obstante, hay factores que la Comisión Europea debe tener en cuenta en el análisis de los acuerdos de compartición de redes, como son el número de competidores fuera del mercado y la presión competitiva ejercida por ellos, así como la prevención de los efectos de exclusión.
Garantizar el equilibrio de intereses en los procesos de estandarización
Tal y como establecen las Directrices de acuerdos horizontales, la cooperación en los organismos de estandarización puede dar lugar a restricciones en la competencia, tales como en los precios, limitaciones o control de la producción, la innovación y el desarrollo técnico. Entre los canales de exclusión previstos, «la exclusión o la discriminación de determinadas empresas para impedir el acceso efectivo al estándar«, es una prohibición de especial importancia para garantizar el acceso a la innovación y el juego limpio entre los miembros de la Industria. Sin embargo, el acceso al estándar es igual de relevante que garantizar que dentro del proceso de estandarización, todas las partes sean escuchadas de forma equitativa.
El equilibrio de intereses en los procesos de estandarización es esencial para garantizar que no se permita a los organismos de estandarización, crear y aprovechar procesos desequilibrados para adoptar una autorregulación favorable que constituya una ventaja competitiva para los participantes establecidos, en detrimento de la elección del consumidor. Esto implica que ninguna categoría de interés debe constituir la mayoría de los miembros en un organismo de estandarización.
Intercambios de información: mayor adaptación a la economía digital y plena seguridad jurídica
Las Directrices de acuerdos horizontales proponen de forma acertada una mayor orientación sobre sobre las nuevas formas de intercambio de información, orientación adicional para proporcionar mayor seguridad jurídica a las partes en los intercambios de información, así como la identificación de que se va a considerar información competitivamente sensible. Sin embargo, la propuesta de Directrices de acuerdos horizontales no está suficientemente adaptada a la economía digital y a los retos que plantea la digitalización, y esto es particularmente crítico en la orientación proporcionada con respecto al intercambio de información.
Por un lado, los nuevos modelos de cooperación requieren un cierto grado de intercambio de información y de datos entre las empresas participantes. Una orientación clara sobre estos nuevos modelos de cooperación ayudaría a las empresas en la valoración de estos acuerdos en cuanto a los límites del intercambio de información permitido en dichas cooperaciones.
Por otra parte, la consideración de los acuerdos de compartición de datos y de puesta en común de datos (data pooling) como un tipo específico de intercambio de información, llevaría a considerar que cualquier tipo de información compartida en este tipo de acuerdos podría considerarse comercialmente sensible y, por tanto, estar sujeta a un enfoque estricto por parte de las empresas por temor a infringir las normas de competencia. Además, teniendo en cuenta que este tipo de cooperación será aún más común que antes debido a la economía digital, una orientación ad-hoc sobre los acuerdos de compartición y puesta en común de datos sería extremadamente útil para proporcionar seguridad jurídica a las empresas en su evaluación con arreglo a las normas de defensa de la competencia. Estas cuestiones, junto con otras ─y no menos importantes─, se recogen en la respuesta de Telefónica a la consulta pública, que puede enccontrarse aquí.
