Desde que en febrero de 2020 la Comisión Europea publicara el documento “Shaping Europe´s digital future”, los esfuerzos de las autoridades europeas por adaptar la normativa europea a la realidad tecnológica actual empiezan a dar frutos. Estamos en el camino de definir las reglas que permitirán que los europeos disfrutemos de un espacio digital seguro y confiable.
Las plataformas digitales han acumulado en los últimos años un poder económico sin precedentes y su influencia en la sociedad es incuestionable. Los beneficios que ofrecen estos agentes son evidentes, pero desde la adopción de la Directiva sobre Comercio Electrónico hace más de dos décadas, la tecnología y los mercados digitales han cambiado sustancialmente y es urgente una actualización y modernización del marco jurídico de su la regulación.
En este sentido, la Comisión Europea, el Consejo y el Parlamento Europeo están actualmente intentando acordar el texto definitivo de la Ley de Servicios Digitales (Digital Services Act) con el objetivo de cerrarlo antes de que finalice la presidencia francesa del Consejo en junio del año en curso. Esta normativa podría erigirse como una de las regulaciones más relevantes de esta nueva era. El debate sobre la Ley de Servicios Digitales es una oportunidad muy valiosa para establecer un marco horizontal que permita unos mercados digitales innovadores que, a la vez, puedan ser competitivos, responsables y justos. Para que la propuesta sea una regulación a prueba de futuro hay algunas cuestiones que deben tenerse en cuenta.
Obligaciones asimétricas y adaptadas a la capacidad técnica de los proveedores
Un famoso superhéroe experto en redes afirmaba que “Un gran poder conlleva una gran responsabilidad” y es precisamente esa exigencia de responsabilidad a los agentes del entorno digital el principio sobre el que se asienta esta ambiciosa regulación. No todos los agentes del ecosistema digital tienen el mismo impacto en la sociedad y en la economía. Los servicios digitales pueden diferenciarse por las funciones que prestan, pero también por la capacidad técnica que ofrecen para interactuar con contenidos, productos y servicios.
Hay proveedores que no tienen ni visibilidad ni control sobre los contenidos que los usuarios alojan en sus servicios, por ejemplo, los servicios de cloud. Esta incapacidad técnica se traduce en la imposibilidad de ofrecer granularidad en los casos en los que sea necesario retirar material ilegal para proteger a sus usuarios. Es por ello que, a la hora de exigir obligaciones a los proveedores, sea imprescindible tener en cuenta esta diferenciación entre quienes pueden llevar a cabo técnicamente las acciones de retirada y quienes no.
Un enfoque único que imponga las mismas normas a todos los servicios digitales haría inviable un mecanismo eficaz de retirada y crearía una carga desproporcionada para muchas empresas y servicios que no podrían hacer frente a las obligaciones impuestas.
Por ello, el sistema de obligaciones que finalmente establezca la Ley de Servicios Digitales debe distinguir con claridad entre los servicios de intermediación que ofrecen infraestructura de red, los proveedores de alojamiento, las plataformas online y las plataformas online de gran tamaño (Very Large Platforms).
Con el fin de evitar propuestas de «todo o nada», en Telefónica consideramos que la fuente más cercana a los contenidos, bienes o servicios ilícitos debería asumir una mayor responsabilidad en la retirada, ya que tiene la capacidad técnica para proceder de manera más selectiva.
Capacidad de elección por parte del usuario
La Ley de Servicios Digitales debería presentarse como el manual de convivencia entre los proveedores de servicios digitales y sus usuarios. Para ello, la transparencia es la piedra clave para establecer el necesario equilibrio de derechos y responsabilidades de todos los agentes que intervienen en el entorno digital con el objetivo de recuperar la confianza perdida.
Los usuarios deben poder gestionar y tener el control de su experiencia digital y el uso de sus datos y, para ello, hay que ofrecerles capacidad de elección e información adicional sobre las oportunidades asociadas a su gestión y a sus preferencias personales. Estas razones, defendidas desde el lanzamiento de esta iniciativa, contradicen algunas propuestas específicas incluidas recientemente entre las enmiendas de la Ley de Servicios Digitales.
En concreto, la prohibición, por defecto, de que los proveedores de servicios no puedan solicitar el consentimiento para el tratamiento de datos personales cuando el destinatario del servicio (es decir, el usuario de la plataforma) haya optado por no recibir publicidad dirigida por medios automatizados puede mermar la capacidad de decisión de los usuarios. En la actualidad existen herramientas que permiten al usuario hacer una elección más personalizada de la publicidad que aceptaría recibir en el caso de que no quiera rechazarla toda por defecto. Además, este proceso dificulta la posibilidad de revocar la elección hecha por el usuario una vez han aceptado o denegado su consentimiento de manera global.
Este enfoque, nuevamente del “todo o nada” limita la actividad de terceras partes, como los sitios de consentimiento centralizado que son quienes ayudan a los usuarios a afinar en la autogestión de sus consentimientos para cada sitio individual, lo que dejaría exclusivamente en manos de las grandes plataformas la capacidad de recopilación del consentimiento de los usuarios. El resultado final a parte de limitar la elección de los usuarios reforzaría su posición dominante en el ecosistema digital.
Una regulación horizontal y eficiente que evite las duplicidades
El establecimiento de deberes y obligaciones es necesario para que la Ley de Servicios Digitales sea una normativa útil y eficaz con objetivos realistas. Sin embargo, las disposiciones deben ser unívocas y claras evitando que se conviertan en una carga desproporcionada para los intermediarios. Con este objetivo, es necesario eliminar la duplicación de obligaciones para determinados agentes, como los proveedores de servicios de Internet, que ya están sujetos a deberes idénticos o similares en otras normas como el Reglamento de Comunicaciones Electrónicas.
Otro de los ejes transversales de la nueva Ley de Servicios Digitales debe ser la horizontalidad. Las obligaciones que se incluyan deben poder ser aplicables y compatibles con el resto de legislación específica ya existente en las distintas materias que aborda. Esto evitaría limitar la eficacia práctica de otros textos normativos y acordados, como la Directiva de Copyright o el Reglamento sobre la lucha contra la difusión de contenidos terroristas en línea. La situación es comprometedora. La falta de claridad y de aplicabilidad transversal podría generar conflictos recurrentes que requerirán la intervención permanente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Aún queda camino por recorrer
Aunque el marco general de la Ley de Servicios Digitales es un buen punto de partida para la lucha contra los contenidos, productos y servicios ilegales en línea, aún queda mucho camino por recorrer y algunos problemas por resolver. Es el caso del establecimiento de plazos concretos para la retirada rápida y efectiva de contenidos manifiestamente ilegales.
Un sistema claro, con plazos estrictos para la retirada de contenidos ilegales, como la retransmisión ilegal de eventos deportivos en directo, es también una forma útil de garantizar un entorno digital competitivo y seguro. El caso de la retransmisión de eventos deportivos, que actualmente no están totalmente protegidos por la legislación europea sobre derechos de autor, es insostenible para el sector audiovisual, que invierte gran parte de su presupuesto anual en la adquisición de licencias de derechos deportivos. En este sentido, el debate iniciado en el Parlamento Europeo sobre la «Lucha contra la piratería en línea de eventos deportivos en directo» en mayo de 2021 necesita un mayor desarrollo y esfuerzos.
Es necesario un modelo de gobernanza colaborativo en el que cooperen diferentes agentes del ecosistema digital con una responsabilidad compartida, acorde a las capacidades de cada proveedor, para lograr unos servicios digitales seguros y fiables.
