A finales del año pasado, la Comisión Europea (CE) adoptó la Comunicación «Una política de competencia a la altura de los nuevos desafíos«, en la que establece sus prioridades en materia de política de competencia. Esta Comunicación, aunque también se centra en la eliminación progresiva de las medidas de crisis del Marco Temporal de Ayudas Estatales, se dedica principalmente a explicar las propuestas de revisión que la Comisión está llevando a cabo de todo el marco jurídico del derecho de la competencia. También aborda la aplicación de la política de competencia a los esfuerzos de la UE para cumplir con los objetivos de la transición digital y verde.
Dejando de lado las medidas temporales relacionadas con la crisis de Covid-19, esta Comunicación no es más que una recopilación de todas las medidas iniciadas por la Comisión en los últimos años por muchas y diferentes razones (no solo la transición digital y verde). De esta forma, examina las normativas de acuerdos verticales y horizontales, ciertos aspectos procedimentales del control de las fusiones, la revisión de la comunicación de definición de mercados relevantes y la revisión y adopción de algunos instrumentos de ayudas de estado, entre otras.
En efecto, muchas de las acciones llevadas a cabo por la Comisión (la mayoría de ellas realmente necesarias) están envueltas en el mantra de “lo verde” y “lo digital”. Sin embargo, se echa en falta un análisis global sobre lo que se necesita para una adaptación efectiva del derecho de la competencia a los retos de las transiciones digital y verde. ¿Dónde está la evaluación holística y en profundidad de las posibles alternativas y caminos? ¿Dónde está la evaluación y la selección de prioridades?
Políticas industriales para una UE digital, ecológica y soberana
Muchas industrias de la UE se preguntan dónde están los cambios que les permiten competir en la nueva economía global y digital, entre ellas la industria de las telecomunicaciones. Estamos asistiendo a una transición digital que ha supuesto el predominio de las grandes plataformas tecnológicas y la respuesta de la Comisión ha sido la Ley de Mercados Digitales (DMA) y la Ley de Servicios Digitales (DSA). Estas iniciativas son bienvenidas y necesarias para asegurar una competencia justa en la economía digital. Pero ¿qué pasa con los otros sectores de la economía? ¿Qué ocurre con las industrias europeas? ¿Debemos pensar que disciplinar el poder de mercado de las llamadas GAFAs es suficiente?
Necesitamos políticas industriales que ayuden a las empresas europeas a alcanzar los objetivos de digitalización y ecológicos, pero también que puedan garantizar la soberanía de la UE y la sostenibilidad de los mercados europeos. Y necesitamos una política de competencia que ayude a esos objetivos o, al menos, que no sea un obstáculo para ellos. No pedimos un cambio en los objetivos del derecho de la competencia, sino políticas industriales más ambiciosas que tengan como objetivo la competitividad global de las empresas de la UE.
Reclamamos que los poderes públicos tomen medidas para garantizar la soberanía digital de la UE, y pedimos una aplicación del derecho de la competencia que sea coherente, o al menos compatible, con esas políticas industriales. La Comunicación de la CE es de noviembre del año pasado, pero hoy nos enfrentamos a un nuevo y mucho más grave desafío en Europa, la guerra de Ucrania, que hace que todos los objetivos mencionados sean hoy aún más relevantes y que ejerzan más presión para garantizar la soberanía de la UE.
Un sector europeo de las telecomunicaciones fuerte y sostenible
El 31 de marzo, en la Conferencia de CRA, la vicepresidenta de la Comisión Margarethe Vestager anunció que también se va a revisar el Reglamento 1/2003, que establece las medidas para el cumplimiento de los Artículos 101 y 102 del TFUE, lo que es una buena noticia en la medida en que supondrá una actualización de este instrumento que tiene casi 20 años. Sin embargo, hay otro ámbito del derecho de la competencia de la UE que necesita una revisión más urgente: el análisis sustantivo en el régimen de control de concentraciones de la UE.
De hecho, el control de concentraciones es la herramienta más poderosa en manos de las autoridades de competencia. Y lo que la Comisión planea actualizar en estas áreas son solo medidas muy tímidas meramente relacionadas con cuestiones procedimentales del control de concentraciones, ¿es esto suficiente?
Estos pequeños cambios responden a la necesidad de no sobrecargar a las empresas con excesivas cargas administrativas, pero ¿responde realmente a los objetivos del pacto verde o la senda de la digitalización? Lo que las industrias de la UE necesitan en ese frente es un replanteamiento de las normas de control de concentraciones que han intervenido los mercados de la UE en las últimas décadas.
La industria de las telecomunicaciones es una pieza clave en el proceso de digitalización y Europa necesita un sector de las telecomunicaciones fuerte, sostenible y soberano. El régimen de control de concentraciones de la UE ha obstaculizado muchos intentos de conseguir la estructura de mercado adecuada que permita esos objetivos.
Mientras que en EE. UU. se aprobó una fusión 4 a 3 mucho mayor, que dejó a 3 operadores de telecomunicaciones para servir a más de 300 millones de usuarios, en la UE las fusiones 4 a 3 (incluso en países con 5 millones de habitantes como Irlanda) están sujetas a remedios extremadamente estrictos. En otras ocasiones incluso han estado completamente prohibidas, como en el Reino Unido, donde la presión política del Brexit también jugó un papel importante.
Y mientras tanto, las grandes tecnológicas estaban comprando cientos de pequeñas empresas en el sector tecnológico reforzando sus posiciones dominantes sin ningún escrutinio por parte de las autoridades de la competencia. Para resolver esa preocupación, la CE renunció a aprobar nuevos umbrales y solo se basa en las, muy cuestionables, directrices para la aplicación del artículo 22 del Reglamento de control de concentraciones.
Un enfoque regulatorio de la competencia que fomente la inversión y la innovación
Este escenario desequilibrado, junto con la todavía muy exigente regulación sectorial del sector de las telecomunicaciones, ha llevado a la industria de las telecomunicaciones de la UE a un rendimiento inferior. Un sector que ha registrado una fuerte caída de la capitalización de mercado de nuestras empresas, lo que las convierte en un objetivo atractivo para los inversores extranjeros (véase la intención de KKR de comprar Telecom Italia).
A pesar de la necesidad de replantear la política de control de concentraciones, no hay nada sobre dicha revisión en la Comunicación de la Comisión. ¿Pensamos seriamente que la Comisión puede seguir aplicando el mismo conjunto de normas, aplicadas de la misma manera, para el control de concentraciones? Incluso el TG ya ha dado un toque de atención a la DGCOMP anulando su decisión sobre el caso Hutchison/O2 UK.
Animamos a la CE a que se replantee a fondo los aspectos sustantivos de su régimen de control de concentraciones, y especialmente a que revise la aplicación de las directrices sobre concentraciones horizontales. Es necesario un enfoque diferente: un análisis a más largo plazo, que tenga en cuenta no solo los efectos sobre los precios sino también otros factores no cuantitativos (innovación, calidad, capacidad de inversión…), que haga viable la defensa de las eficiencias, que revise el estándar de prueba para demostrar los criterios de la eliminación de un ICF y de la competencia estrecha, que se replanteen los criterios para la fijación de los remedios, etc.
En resumen, necesitamos que no se confíe siempre en el número de competidores como objetivo en sí mismo y que se persiga una competencia efectiva entre el número de agentes que el mercado realmente requiere. El modelo económico de competencia perfecta, que aboga por “cuantos más competidores mejor”, ha supuesto en Europa una industria fragmentada e incapaz de competir globalmente.
Conclusión
Si la UE quiere una industria europea fuerte y evitar la excesiva dependencia de empresas extranjeras, necesitamos empresas de escala y tamaño, así como un entorno normativo que fomente las inversiones y la innovación, no solo los precios bajos. Los clientes europeos se beneficiarán de tener industrias sostenibles, capaces de realizar las inversiones necesarias y que puedan competir cara a cara con los mayores actores mundiales. La política de competencia de la UE, y muy especialmente el régimen de control de concentraciones, no debería obstaculizar estos objetivos aplicando un enfoque teórico que solo persigue el beneficio a corto plazo de los precios bajos (y que muchas veces no lo consigue en la práctica).
Abogamos por políticas industriales fuertes en la UE y por un régimen de control de concentraciones que considere esas políticas dentro de su análisis, como un factor fáctico, y que trate de no obstaculizar sus objetivos basándose en teorías del daño academicistas. En síntesis, una política de control de concentraciones que no intervenga en el mercado como un regulador sectorial, obligando a una estructura de mercado artificial basada en números mágicos de competidores. Para ello, es necesaria una revisión en profundidad de la evaluación sustantiva en el control de concentraciones de la UE.
