Opinión del Abogado General sobre el caso Hutch/O2
El pasado 20 de octubre, la abogada general (AG) Juliane Kokkot del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se pronunció sobre la sentencia del Tribunal General (TG) en el caso de la fusión de Hutch/O2. Kokkot recomienda al TJUE anular la sentencia que anulaba la decisión de la CE de bloquear la adquisición prevista de Telefónica UK (O2) por CK Hutchison en el Reino Unido en 2015.
Esta opinión, aunque no es vinculante para el alto tribunal, ha suscitado preocupación no solo en la comunidad del derecho de la competencia, sino también en la prensa financiera y en las opiniones de los analistas sobre el impacto negativo que la sentencia podría tener para las fusiones actuales y futuras en el sector de las telecomunicaciones. Aunque las opiniones de los abogados generales suelen ser seguidas por el TJUE en el dictamen final, Telefónica sigue siendo cautelosa a la hora de asumir que la opinión dada por la AG será compartida por los jueces que tomarán la decisión final.
Pero, en cualquier caso, el dictamen de la AG Kokkot deja a la CE la libertad para adaptar su política de control de concentraciones, confirmando el amplio margen de discrecionalidad del que disfruta la CE en la revisión de fusiones y adquisiciones.
Impacto de la opinión sobre la consolidación en los mercados europeos de telecomunicaciones
Telefónica no niega que un planteamiento diferente de la AG Kokkot, si finalmente es seguida por el TJUE, podría haber facilitado la consolidación del sector en el futuro. Esto habría llevado a la CE a elevar el listón en el estándar de prueba para prohibir una transacción, no solo en el sector de las telecomunicaciones, sino en toda la Industria. Sin embargo, esta opinión no cambia el actual estándar de prueba aplicado por la CE hasta ahora en la evaluación de las concentraciones horizontales, sino que sigue siendo el mismo, con independencia del sector y de la complejidad de la transacción.
Por lo tanto, dependerá de la CE aplicar un enfoque más relajado o estricto dentro de ese estándar, con el amplio margen de discrecionalidad del que goza la CE en la revisión del control de las concentraciones en base a la jurisprudencia y la legislación que regula el control de concentraciones (es decir, el Reglamento de control de concentraciones de la UE y las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales -las Directrices-). Por lo tanto, Telefónica no cree que esta opinión tenga un impacto irreversible en futuros procesos de consolidación en las telecomunicaciones o en otros sectores.
Telefónica habría visto con buenos ojos que la AG Kokkot hubiese reconocido la capacidad de los Tribunales de la UE para revisar las conclusiones dadas por la CE en sus decisiones sobre fusiones y adquisiciones. Por el contrario, la AG opina que todo el poder y la amplia discreción deben quedar en manos de la CE. En cualquier caso, está en manos de la CE aplicar una política de control de concentraciones más acorde a los intereses de la sociedad digital de la UE y que fomente la competitividad y la resiliencia de los mercados europeos.
Telefónica está convencida de que la Unión Europea necesita un sector de las telecomunicaciones fuerte y resiliente que se convierta en un socio fiable y estratégico para modernizar las infraestructuras, impulsar la innovación y fomentar la digitalización inclusiva y sostenible de la sociedad y las empresas. Estos objetivos solo son alcanzables en una estructura de mercado favorable a la inversión y a la innovación.
Una puerta abierta para que la CE revise la política de control de las concentraciones
Lo que es particularmente relevante y en línea con lo que Telefónica ha venido defendiendo hasta ahora, es que la propia deja la puerta abierta a que la CE revise la política de control de concentraciones, y más concretamente, las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales. En particular, con la posibilidad de incluir en las Directrices, como sugiere el Tribunal General, la consideración de las eficiencias «estándar» en el análisis del test UPP (Upward Pressing Pressure test). Estas eficiencias compensan el previsible aumento de precios en los mercados oligopolísticos, separadas de la consideración de las eficiencias en la evaluación global de la transacción.
Telefónica está convencida de que esta revisión de la aplicación sustantiva de las normas de control de concentraciones por parte de la CE es primordial, necesaria y urgente. Esto debería hacerse con la revisión de las Directrices en la evaluación de las fusiones horizontales, que debe basarse en dos premisas.
Por un lado, la CE debería cambiar su análisis sustantivo de las concentraciones horizontales de la siguiente forma: estableciendo un listón adecuado y predecible en los estándares de prueba para el análisis de los parámetros de “closeness of competition” e “important competitive force”; incluyendo, además de la consideración a corto plazo de los efectos de los precios, otros factores no cuantitativos considerados en un análisis a largo plazo (por ejemplo, la innovación, la calidad del servicio, los ciclos de inversión, etc.); considerando otras metodologías económicas para determinar los efectos en los precios como consecuencia de la transacción; analizando las eficiencias a largo plazo; e incluyendo los objetivos de política industrial como un factor a tener en cuenta.
Por otro lado, la CE debería incluir en las Directrices criterios y metodologías concretas para la evaluación de las concentraciones horizontales con el fin de proporcionar seguridad jurídica y previsibilidad a las empresas. La ambigua y amplia discrecionalidad de la CE en la evaluación económica de las concentraciones pone en peligro el trabajo diario de las empresas en la evaluación de la viabilidad de las transacciones que puedan estar interesadas en llevar a cabo. La CE debería establecer normas claras en las que las empresas puedan basarse para llevar a cabo esta evaluación.
La importancia del largo plazo en el análisis de las eficiencias posteriores a la fusión
Por último, hay que hacer un comentario especial con respecto al análisis de las eficiencias, que argumentan tanto la AG Kokkot como el Tribunal General. Telefónica está de acuerdo con la AG en que la legislación actual no establece una forma específica para que la CE analice las eficiencias (las Directrices sólo establecen que las eficiencias deben producirse “con prontitud” que, según la jurisprudencia, es de 3-4 años para demostrar que las eficiencias creadas se producen a consecuencia de la concentración).
Sin embargo, sí está en manos de la CE realizar un análisis más dinámico de las eficiencias que pueden esperarse en cada sector y el tiempo en que las partes que se fusionan necesitan para hacerlas realidad. Esto es especialmente relevante en el sector de las telecomunicaciones, donde los ciclos de inversión (que normalmente duran entre 7 y 10 años) hacen que sea primordial para la CE llevar a cabo una evaluación a largo plazo para la consideración de eficiencias basadas en la capacidad de inversión, planes de despliegue de redes más rápidos e innovación.
En esta línea, un nuevo estudio de expertos publicado recientemente por el Grupo Brattle y encargado por la Asociación Europea de Operadores de Redes de Telecomunicaciones (ETNO), titulado «Efficiencies in Telecommunication Network Cooperations and Mergers» (Eficiencia en las cooperaciones y concentraciones de redes de telecomunicaciones), subraya cómo la CE puede hacer un análisis de las eficiencias más amplio utilizando las herramientas actuales con un horizonte temporal más adecuado en beneficio de los ciudadanos y la sociedad europeos.
Por todo lo anteriormente expresado, Telefónica está convencida de que un enfoque diferente de la CE en la evaluación de las concentraciones en el sector de las telecomunicaciones, junto con la revisión de las Directrices, es clave para mejorar el clima de inversión en el sector. Unas estructuras de mercado más eficientes son fundamentales para alcanzar la visión de liderazgo digital y de conectividad de Europa establecida en la estrategia Digital Compass 2030 de la CE.
