DSA y NTC: ¿dos instrumentos para abordar los fallos del mercado en el ámbito digital?

Normas ex ante para las grandes plataformas y la Nueva Herramienta de Competencia (NCT): ¿dos instrumentos para abordar los fallos del mercado en el ámbito digital?

Hace un par de semanas, Spotify y otras plataformas europeas anunciaron la creación de la coalición “App fairness” para pedir la imparcialidad de las aplicaciones en Apple Store. En particular, reclaman las normas de pago de Apple que obligan a los desarrolladores de aplicaciones a pagar a Apple el 30% de la tasa abonada por el cliente por el uso o la compra del servicio realizado a través de Apple Store (el llamado «impuesto del 30%»). Además, la coalición propone una serie de principios para aplicaciones (“App principles”) que asegurarían la «neutralidad» dentro de App Store. Su objetivo es garantizar que Apple no se aproveche de su condición de propietario de App Store para dar prioridad a sus servicios sobre los de sus usuarios empresariales cuando ambos compiten en el mismo mercado, evitar que vincule el uso de los pagos y otros servicios complementarios de Apple a la App Store y que no imponga condiciones injustas a los usuarios empresariales.

Realmente es importante que los distintos agentes digitales, a través de la coalición App fairness, presenten estas opiniones y propuestas, apoyando una competencia más justa en los mercados digitales. Pero estos reclamos no son nuevos: Telefónica ha estado abogando por este enfoque desde el año 2014 con la presentación de nuestro Manifiesto Digital y con su expansión en la secuela de 2018.

En nuestro primer «Manifiesto por una Internet abierta y segura» hicimos un llamamiento para la apertura de tiendas de aplicaciones, sistemas operativos móviles y plataformas para proteger la Internet abierta, refiriéndonos específicamente al impuesto del 30% de pago en las tiendas de aplicaciones. Advertimos sobre un cambio hacia una Internet Feudal, donde todo estaba bajo el control de unas pocas plataformas, proponiendo la portabilidad de las aplicaciones y la interoperabilidad para abrir el ecosistema.

En nuestro segundo Manifiesto (2018), subrayamos la necesidad de una «digitalización centrada en el ser humano». En este Manifiesto, también hablamos de la Internet de las plataformas y de estos nuevos guardianes digitales que actúan como cuellos de botella que controlan las experiencias digitales de las personas, al tiempo que señalamos la IA, los algoritmos y los asistentes virtuales como la siguiente palanca para ampliar esa función de guardianes. Han transcurrido más de seis años desde que nos pronunciamos sobre nuestras preocupaciones, solicitando a los responsables políticos y a los reguladores que modernizaran los marcos regulatorios con el objetivo de garantizar una competencia efectiva en el mundo digital. Parece que por fin ha llegado el momento de regular a los actores digitales con un fuerte impulso de los responsables políticos y los participantes de la industria.

La idea de regular la economía digital para hacer frente a estas conductas anticompetitivas y garantizar que los mercados digitales sigan siendo abiertos y contestables no es nueva, pero ha ido cobrando impulso en los últimos años. El proceso de digitalización, que la pandemia ha demostrado ser una necesidad urgente, está siendo gradualmente asumido por los sectores tradicionales que, al mismo tiempo, luchan por competir en igualdad de condiciones con grandes plataformas ya muy bien establecidas en los mercados digitales.

Para algunos, el nivel de control sobre el ecosistema de las aplicaciones se puso de manifiesto en la forma en que los gobiernos se vieron restringidos en lo que podían o no hacer por la «filosofía moral» de las empresas privadas y la constante amenaza de obstaculizar la innovación.

En efecto, es innegable que el poder de mercado del que gozan estas pocas grandes plataformas se ganó justamente con el lanzamiento de una gran variedad  de servicios innovadores y de alta calidad. Sin embargo, con el paso del tiempo, las particularidades del sector digital (es decir, los fuertes efectos de red o “network effects” directos e indirectos, las economías de escala y de alcance, los efectos conglomerales, etc.), han dado lugar a un mínimo de oportunidades para que los nuevos participantes compitan en función de los méritos. De hecho, ese fuerte poder de mercado ha sido utilizado por esas plataformas para aprovechar su posición en los mercados en los que ya están activas, así como para ampliarla a los mercados vecinos, creando ecosistemas cerrados a lo largo de la cadena de valor de Internet.

Consciente de los actuales fallos del mercado que ejercen estas plataformas dominantes, la Comisión Europea (CE) lanzó el pasado mes de junio una consulta pública paralela relacionada con la propuesta de la Ley de Servicios Digitales (DSA, por sus siglas en inglés) sobre las normas ex ante para las grandes plataformas que actúan como guardianes del acceso, y la Nueva Herramienta de Competencia (NCT, en inglés), gestionada por DG CNECT y DG COMP, respectivamente.

Según la CE, ambas herramientas pretenden ser complementarias, pero su alcance y sus objetivos no están claramente delimitados y existe un solapamiento evidente entre ellas. La DSA tiene por objeto establecer una regulación  sectorial específica para garantizar que los mercados digitales sigan siendo abiertos y competitivos, pero el alcance de la NCT no está nada claro: la propuesta podría establecer una «intervención ex -ante » de DG COMP para abordar los problemas estructurales de la competencia en todos los sectores (incluido el digital), o centrarse únicamente en los mercados digitales, pero ampliando el paraguas para abarcar los sectores tradicionales que participan en el proceso de digitalización.

Telefónica respondió a la consulta pública apoyando la propuesta de la DSA de establecer un marco regulatorio ex-ante para el sector digital, imponiendo soluciones a medida, caso por caso, a aquellas plataformas que gozan de una posición dominante e impiden la competencia efectiva en un mercado determinado. Al hacerlo, creemos firmemente que el Marco Regulatorio de las Telecomunicaciones es un buen precedente que podría constituir la estructura y la inspiración para este marco de regulación económica para los mercados digitales.  La propuesta de la DSA no debería señalar a plataformas digitales específicas, sino detectar los mercados digitales en los que existe falta de competencia, y luego identificar al agente dominante en el mercado en particular para imponer soluciones (remedies) adaptados con el fin de garantizar que los mercados digitales sean contestables y estén abiertos a nuevos participantes.

Estas normas ex ante para las grandes plataformas deberían complementarse, bajo el paraguas regulatorio de la DSA, con una obligación horizontal de «neutralidad digital», un conjunto de derechos del usuario final equivalentes a los creados en virtud del Reglamento sobre la Internet abierta, limitados a la neutralidad de la red. De lo contrario, a largo plazo, las protecciones que se ofrecen a los usuarios en la capa de red se verán anuladas por el poder de mercado de las plataformas digitales que son ahora la principal forma de distribuir y visualizar el contenido. Por último, creemos que la aplicación de la propuesta de la DSA sobre las normas ex ante debe ser abordada por una red de reguladores europeos y nacionales, siendo la CE el centro de la red de dichas autoridades regulatorias.

En lo que respecta a la NCT, creemos firmemente que no es necesaria esta intervención ex-ante de DG COMP para abordar los problemas estructurales de competencia que están suficientemente cubiertos por la regulación sectorial específica no solo en los sectores tradicionales, sino también en los digitales, como se plantea en la propuesta de la DSA. En nuestra respuesta a la consulta pública, también destacamos que, si existe un problema de insuficiencia de las herramientas antimonopolio para abordar los mercados problemáticos de las plataformas digitales, entonces el primer enfoque debe ser el de arreglar el actual marco regulatorio de competencia, en lugar de crear una nueva capa de supervisión del mercado. De hecho, creemos que el examen en curso de las actuales normas de competencia debe adaptarse para dar respuesta a los desafíos planteados por la Economía Digital y a su vez captar los fallos de mercado en la economía digital.

A pesar de ello, si se supone que ambas herramientas deben coexistir, incluso abordando las mismas cuestiones en el ámbito digital, deberían establecerse límites claros para no crear más cargas legislativas para los sectores ya regulados económicamente. Es muy necesario establecer controles y equilibrios, en particular, en relación con la selección de los mercados que han de ser examinados y la separación de la función de investigación del órgano ejecutivo (sirviendo como espejo la herramienta de investigación de mercados de la Autoridad Nacional de la Competencia de Reino Unido).

Esperamos ver publicadas a finales de año ambas propuestas legislativas que serán sometidas al procedimiento de codecisión antes de ser aprobadas. Mientras tanto, y como llevamos haciendo durante más de seis años, Telefónica seguirá impulsando la igualdad de condiciones (Level Playing Field) en toda la cadena de valor de Internet, con el fin de garantizar que todos los agentes jueguen con las mismas reglas cuando compitan por los mismos clientes.