¿Ajustar las políticas de competencia o regular la economía digital?

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El 17 de enero asistimos a la conferencia “Shaping competition policy in the era of digitisation” (dar forma a la política de competencia en la era de la digitalización) organizada por la comisaria Vestager. Una buena representación de la comunidad europea en materia de competencia estuvo presente en lo que se suponía que iba a ser el evento de lanzamiento de un ejercicio de reflexión sobre cómo adaptar la política de competencia para su aplicación al mundo digital[1]. 

El alcance de los debates se extendió mucho más allá del ámbito de la ley de competencia, incluyendo aquellos retos que comporta la digitalización para la economía y la sociedad. Es probable que lo que hayamos escuchado sea la visión de la comisaria Vestager en sí, puede que incluso la de la Comisión Europea sobre el futuro marco normativo de la economía digital en Europa. Cabe destacar que la mayoría de ponentes eran académicos y que el sector tecnológico estuvo totalmente ausente en esta conferencia. En resumen, las empresas deben estar preparadas para una postura mucho más intervencionista de Europa sobre las cuestiones digitales en el futuro. 

Si bien se mencionaron muchos asuntos en la conferencia, las tres líneas de acción principales fueron: actualizar la ley de competencia para abordar las cuestiones que tienen un impacto competitivo, reforzar las leyes de protección de datos y una tercera categoría que englobaba otros temas relacionados con el uso de datos por parte de las empresas, que eclipsaron a las otras dos categorías y que no son fáciles de clasificar en ninguna. Esta heterogénea categoría final incluía todas las cuestiones relacionadas con la confianza de los usuarios en las empresas digitales, la manipulación de los usuarios y sus preferencias online, la falta de conocimiento sobre cómo se tratan los datos de los usuarios, la ética entorno a las IA, etc.

En cuanto a la ley de competencia, hubo demasiado debate sobre los retos y muy poco sobre las soluciones. Solo el prestigioso Premio Nobel, el profesor Tirole, intentó explicar de forma más estructurada la naturaleza económica de dichos retos y propuso un nuevo marco de «antimonopolio participativo«, algunas recomendaciones para una adecuada «política de sector» y varios cambios en la aplicación de la ley de competencia (por ejemplo, la mejora de los procesos y el fomento de la innovación en el ámbito institucional). Sin embargo, al igual que muchos otros, Tirole terminó hablando de «política de sector» sin tener muy claro si debería ser solo sobre la ley de competencia o también sobre la regulación ex ante.

El diagnóstico de los retos principales fue compartido por todos los ponentes. Entre los retos se incluían la monopolización de datos; el papel de los guardianes de las plataformas; el bloqueo de las vías de innovación; el cuello de botella para las IA que suponen los datos; que Internet no da autonomía a los usuarios, sino que está controlado por guardianes (el asistente digital agravará esto); la asimetría de la información; la exclusión de los ecosistemas cerrados; el equilibrio; las fusiones anti competencia; los grandes efectos de las redes; el impacto de la configuración predeterminada o los clics adictivos; el poder «de estado» de las plataformas dominantes: el poder normativo que define los TC, la discriminación, los impuestos o la facultad de monitorizar (recopilación de datos)…

Se perdió la posibilidad de plantear un debate más técnico sobre las posibles formas de superar esas preocupaciones y las cuestiones específicas a las que se ha enfrentado toda la comunidad de la ley de competencia en los últimos años:

• ¿Necesitamos nuevas normas o solo una aplicación diferente de las antiguas?
• ¿Necesitamos nuevas directrices para la definición del mercado? ¿Necesitamos siquiera una definición de mercado?
• ¿Cómo se debe medir el poder del mercado en la economía digital?
• ¿Qué conductas deben considerarse anti competencia? ¿Existen nuevas teorías del daño a tener en cuenta?
• ¿Cómo pueden los regímenes de control de las fusiones detectar las fusiones digitales preventivas? ¿Necesitamos nuevos umbrales? ¿Nuevas teorías del daño?
• ¿Cómo pueden las autoridades garantizar procedimientos más rápidos? ¿Cómo lidiar con la vigilancia del mercado necesaria para aumentar la eficacia?¿Hay necesidad de hacer cambios en el diseño institucional?
• ¿Cómo afrontar el desajuste entre las jurisdicciones nacionales/regionales y las empresas internacionales o los productos/servicios?

La reiterada conclusión de los ponentes de que «la ley de competencia no es suficiente» no fue apoyada por un análisis exhaustivo de su posible evolución. Por el contrario, parecía que estos expertos en competencia estaban cediendo la palabra a los reguladores, sin siquiera intentar desempeñar su papel y adaptar la ley de competencia para resolver esos problemas. 

En su discurso de apertura, la comisaria Vestager expresa la necesidad de avanzar en la regulación

En el ámbito de la regulación ex ante se solicitó repetidamente una mayor regulación, pero, de nuevo, sin objetivos claros ni propuestas específicas. También se plantearon ideas que se fueron repitiendo como mantras, tales como: «interoperabilidad», «acceso a los datos», «compartir datos»…, pero no hubo un debate estructurado sobre los problemas y las soluciones correspondientes. 

También se pidieron normativas más estrictas sobre la protección de datos, lo que resulta extraño si tenemos en cuenta que el RGPD se ha considerado un éxito intersectorial, a pesar de que lleva en vigor menos de un año y de que la Comisión se ocupa de su exportación a todo el mundo. Los ponentes deberían haber tomado nota de la experiencia de las propuestas para fragmentar el RGPD en el sector de las telecomunicaciones, ya que el «Reglamento sobre la privacidad electrónica» se enfrenta a un procedimiento legislativo problemático, porque no existe un acuerdo sobre el enfoque correcto para alinearlo con el RGPD y garantizar la igualdad de condiciones entre las empresas que acceden a datos comparables a través de productos regulados y no regulados.

Nos parece especialmente preocupante la visión de la Comisión sobre estos otros asuntos heterogéneos relacionados con los datos, en los que malas praxis pueden hacer que Europa sea menos competitiva. 

En primer lugar, antes de actuar, las autoridades y los legisladores deberían analizar las causas del retraso de Europa en los mercados digitales, incluido el impacto de la normativa existente (lo que ha funcionado y lo que no); ¿tenemos que aprender del pasado?

En segundo lugar, la intervención ex ante en mercados incipientes se considera generalmente anatema por los reguladores sectoriales. No está claro por qué las autoridades de defensa de la competencia piensan que los reguladores deberían cambiar este principio general en el caso de la economía de datos. ¿Sigue teniendo un papel que desempeñar la aplicación de la normativa antimonopolio para incitar a otros actores a ser más éticos en su comportamiento?

Por último, deberíamos aprender las lecciones del RGPD. En la actualidad, Europa lidera un aspecto de la economía digital: la exportación de la normativa. Vemos que California y otros estados de EE.UU. están desarrollando sus propias leyes de privacidad, tal vez alentando la creación de una ley de privacidad federal para garantizar la armonización legal de EE.UU. Específicamente, en términos de economía de datos y de la IA, las autoridades deberían pensar detenidamente en cómo una mayor regulación europea afectará a la competitividad internacional, antes de convertir las nuevas iniciativas del Espacio Europeo de Datos en un nuevo RGPD. Si Europa actúa sola, corre el riesgo de limitar el margen para innovar en el futuro, justo cuando está intentando alcanzar a China y a Estados Unidos en estas nuevas tecnologías de expansión.

Como la comisaria Vestager señaló: «No corresponde a la tecnología decidir nuestro futuro, sino a nosotros.» La pregunta sigue siendo: ¿al hablar de «nosotros», se refiere a los usuarios de los servicios digitales o a la Comisión Europea?