Desde la adopción de la Directiva sobre comercio electrónico (Directiva 2000/31/CE), hace más de dos décadas, la tecnología y los mercados han cambiado sustancialmente. La aparición de nuevos servicios y plataformas digitales en las últimas décadas hace urgente la actualización y modernización del marco jurídico sobre la responsabilidad de los intermediarios en línea.
Muchos Estados miembros (como Francia o Alemania), conscientes y preocupados por los riesgos que se plantean, han legislado y establecido sus propios marcos nacionales en cuestiones como la retirada de contenidos ilegales en línea, la diligencia debida y los procedimientos de notificación y acción, ante la falta de una acción coordinada a nivel europeo. Esta situación marcada por la mezcla de soluciones unilaterales está poniendo en peligro la integridad del mercado único europeo. Para salvaguardar y mejorar el funcionamiento de nuestro ecosistema digital, necesitamos un conjunto específico de respuestas uniformes y armonizadas a los servicios digitales a nivel de la Unión.
Este fue el tema que protagonizó el debate “Servicios digitales: abordar los desequilibrios e impulsar la innovación”, organizado por ETNO (European Telecommunications Network Operators’ association) y MLEX el pasado 22 de junio. En el panel participaron representantes de distintos sectores y ámbitos, como Karen Melchior (miembro del Parlamento Europeo), Gerard de Graaf (Director de Transformación Digital, DG CONNECT, Comisión Europea), Christoph Steck (Director de Políticas Públicas e Internet, Telefónica), Raegan MacDonald (Director de Políticas Públicas, Mozilla) y Richard Burnley (Director Jurídico y de Políticas de la Unión Europea de Radiodifusión).
Durante el debate quedó patente que, a pesar de la urgente necesidad de renovación, hay preceptos de la Directiva sobre comercio electrónico que merece la pena mantener. Es el caso de los ejes fundamentales de esta Directiva, basados en el principio general de no monitorización de la red, el principio del país de origen o la excepción de responsabilidad para los intermediarios neutrales. En Telefónica consideramos especialmente importante esta última idea basada en el principio de puerto seguro (safe harbour) para normas proporcionadas a la capacidad y funcionalidad de los servicios digitales.
La DSA mantiene adecuadamente este principio de puerto seguro para aquellos intermediarios que se limitan a proporcionar infraestructura técnica, como los servicios de mera transmisión (mere conduit), de memoria tampón (caching) y los proveedores de alojamiento (hosting) neutrales, entre los que se encuentran los servicios de cloud. Estos servicios digitales neutrales no tienen ningún conocimiento, control o actividad de gestión sobre los contenidos que sus usuarios cargan e intercambian al utilizar sus servicios por lo que tienen una capacidad limitada para actuar contra el los bienes, contenidos y servicios ilegales.
Sin embargo, si atendemos a la noción de prestador de servicios activo desarrollada por la jurisprudencia, el enfoque regulatorio debería centrarse en aquellas plataformas online que desempeñan un papel activo en la difusión del material subido por sus usuarios a los destinatarios finales. En este sentido, el criterio de «difusión al público» es particularmente útil para determinar los proveedores que están mejor situados para actuar con el fin de hacer frente a los contenidos ilegales en línea. Por tanto, el papel y el impacto de las plataformas en línea en nuestra sociedad se ha hecho más evidente en los últimos años.
Las propuestas de la Comisión sobre una Ley de Servicios Digitales (DSA), pero también sobre una Ley de Mercado Digital (DMA), se han presentado como el primer intento de regular las plataformas con el objetivo de hacer ilegal en línea lo que es ilegal fuera de ella. Así, la DSA es un reconocimiento por parte de la Comisión de que no todas las plataformas afectan a los ciudadanos de la misma manera y que algunos actores digitales deberían tener más responsabilidad que otros para mantener los servicios digitales libres de material ilegal.
Es necesario subrayar que el mecanismo de notificación y retirada propuesto en el DSA debe ser el instrumento principal en la eliminación de contenidos ilegales dirigiéndose a los proveedores de servicios de alojamiento activos, dejando las órdenes de bloqueo como último recurso para preservar los derechos y las libertades. Pero no esto no es suficiente. Para que el sistema sea realmente eficaz, deberían considerarse mecanismos complementarios a la retirada oportuna de los contenidos, bienes o servicios ilegales para evitar que se vuelvan a cargar una vez retirados, como ya se recoge en la Directiva sobre derechos de autor y en el Reglamento contra los contenidos terroristas en línea. La DSA debe convertirse en el marco horizontal que dé coherencia y transversalidad a las propuestas específicas desarrolladas hasta ahora.
Por último, las obligaciones incluidas en el DSA deben complementarse con un sistema de supervisión y ejecución sólido, coordinado y coherente que proporcione seguridad jurídica a todos para evitar los recurrentes conflictos de intereses entre los Estados miembros. Las estructuras de gobernanza propuestas requieren, para una supervisión eficaz, un conjunto de herramientas que apoyen soluciones holísticas y coordinadas.
